一国两制下的公证证明制度的探讨

一国两制下的公证证明制度的探讨

王爱民

关键词汇：公证、领事认证、转递

一、       内地的公证制度简述

二、       澳门的公证制度简述

三、       不同国家之间的公证、认证制度简述及《关于取消要求外国公文书认证的公约》

四、       澳门涉及内地事务有关证明文件办理办法的历史沿革及评析

五、       可供借鉴的两地之间的公证证明制度——香港的公证转递制度

六、       结论

一、       内地的公证制度简述

在内地，公证是国家的一项法律制度，公证制度是国家司法制度的组成部分。公证具有国家司法证明的性质。1982年4月13日，国务院发布了《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)，明确规定了内地公证的性质、目的和任务。《公证暂行条例》第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”内地公证具有以下特征：一、公证是国家公证机关的一种证明活动，是公证机关按照法律规定的程序出具的证明；二、公证的证明在法律上有特定的效力，其效力强于一般的证明文

王爱民，系CEPA颁布实施后首位获颁发《中华人民共和国律师执业证》的澳门居民。

书的效力；三、公证的证明文书为国际社会普遍认可和接受，其它的证明文书一般不具有这种效力。

公证处的性质自2000年10月《公证工作改革方案》实施之日起开始发生了变化。《方案》规定“凡符合改为事业体制条件的公证处，应在本地行政机构改革时一律改为事业体制。”“改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人”

　内地的公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。公证处是国家公证机关，公证有别于私人证明，公证书是公证机关代表国家出具的证明文件。公证员是国家公务员，公证员不得同时以律师身份办理公证业务，公证员受《公证程序规则》及《中华人民共和国公证暂行条例》及其它有关规定的约束。法律规定公证员享有审查的权利，当公证员认为当事人提供的证据材料不完备或有疑点的，有权向有关单位、证人调查索取有关证明材料，并到现场作实地调查、勘验，甚至从有关单位摘抄档案或其它书面证据材料作为参考，因此由内地公证员办理的公证文书多数以“证明”的形式出具。

二、澳门的公证制度简述

　同大多数大陆法系的国家一样，澳门的公证工作是由一专门的公证部门——公共公证署来完成的。目前澳门共有三间公共公证署。其中两间位于澳门半岛，即第一、第二公证署；另一间位于凼仔，即海岛公证署。每公证署由一位法律学士担任公共公证员，并领导公证署的工作。
　　鉴于澳门各公证署长期以来工作量巨大，市民在办理公证事务尤其是签署买卖楼宇公证书时须等待很长时间，前澳葡政府于1991年吸取了拉丁公证制度上独一无二的经验，准许另一类人仕行使公证职能，这些人称作私人公证员。根据第66/99/M号法令而核准的新《私人公证员通则》规定，凡在澳门注册并在澳门设有事务所并执业的律师，只要修读及通过一个特别课程，就可以被委任为私人公证员。
　　1999年10月25日根据第62/99/M号法令而核准的新《公证法典》对旧法典中规定的公证模式以及程序基本作了保留，在这种制度下，由公证员制订签署的档，具有公共当局档的充份证明力。
　　根据新公证法典，无论是公共公证员还是私人公证员，均是具公证职能之专职机关，但法律规定几种情况，如公证遗嘱，公证确认继承资格，婚姻协定等，私人公证员不具公证权限。除此之外，与公共公证员具有完全相同的权限，这些权限包括签署各种公证书，发出证明书等。
　　虽然民法典原则上规定对于法律行为，有关当事人可以自由选取所采取的方式，但为了有效和严肃起见，民法典和公证法典都列明了某些行为必须采用公证书的形式才具有法定效力。这些行为主要包括有所有涉及不动产的交易(如买卖、抵押楼宇)，公证确认继承资格，婚姻协议，放弃遗产等(公证法典第94条)。
　　目前在澳门办理各项公证事务，即可以以口头方式申请，也可以采用书面方式申请，而根据不同的事项，所需时间长短不一。

三、       不同国家之间的公证文的公证、认证制度简述及《关于取消要求外国公文书认证的公约》

公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，是指由国家法律授权的专门机构及其专业人员，经当事人申请，对相关法律行为、有法律意义的文书和事实，证明其真实性、合法性、正当性的活动。“公证”顾名思义，区别于“私”证，其性质在于公证属公权范畴，而绝非私权。公证机构或公证人通过国家法律授权的方式来获得并行使这种证明权。经过公证证明的事项，依法具有优先的证据效力和相应的强制执行效力。对促进民商事交往，保障交易安全，维护社会稳定，具有重要作用。
　　世界各国基于不同的文化传统和法治理念，基于不同的经济和社会管理机制，基于对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵与效力，逐渐形成了两种迥然不同的公证制度，即英美法系模式和大陆法系模式。
　　大陆法系国家的公证制度又称拉丁公证制度，是一种“准司法制度”。设置公证制度的根本目的，在于保障民事主体意思自治的前提下，实现国家对重大经济活动与公民、法人和其它组织的重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。为达此目的，国家赋予公证机构或公证人，以国家的名义对公民、法人和其它组织之间的契约关系和法律行为提供证明，确保经济活动、民事行为在法律秩序范围内正常进行。因此，这些国家在民法典、商法典和公司法典等实体法中规定，如下重要的经济活动和民事行为必须经过公证：一是公司设立和成立后的重大公司行为；二是不动产交易；三是公民生活中最重要的契约文书及与婚姻家庭有关的文书、赠与、遗嘱、继承等行为。国家通过立法规定这些法定必须公证事项，实现其对重大经济活动和重要民事法律行为的监管与间接干预，以维护社会稳定，促进经济发展。

大陆法系国家的公证制度有六个基本特征：一是国家设有专职的公证人员，且具有较高的法学教育背景；二是公证员资格的取得必须经过严格的司法考试，并由国家司法部长授予；三是对所涉公证事项实施的是实体公证；四是法定必须公证是公证制度的重要原则之一，国家法律规定的必须公证事项占公证业务总量的40～60%；五是公证文书的法定效力高于其它书证，具有强制执行效力；六是公证活动具有很强的中立性、公允性和公正性。大陆法系许多国家(如法、德等)的公证制度已有几百年的发展历史。
　　英美法系国家，由于司法制度架构的基本理念不同于大陆法系国家，奉行的是事后“追惩主义”和高度的“私权自治原则”，政府在民商事活动中实行的是“自由主义”和“不干预政策”，因此，在公证制度的功能定位上，注重于“形式证明”，即只证明当事人在公证人面前签署相关档的行为属实，而不对公证事项实体内容的真实性进行证明。基本上没有专职的公证人员，有许多国家是由律师兼做公证工作。对现实中发生的纠纷寄望于“事后司法救济”，即通过诉讼程序解决。与此相适应，英美法系国家的律师制度远比大陆法系国家律师制度发达，进而诉讼更多，诉讼花费更大。相反，在大陆法系国家，由于公证制度的独特预防作用，社会生活中发生纠纷的比例和国家司法费用支出，远远低于英美法系国家。如在美国，房产合同的5%发生纠纷后进入诉讼程序，而在欧洲只有1‰。美国的司法成本已占到国内总产值的2.5%。

一般来说，在不国家或法域之间使用的公证书，需要办理领事认证。领事认证是指外交、领事机构或法律授权机构透过确认公文书上最终签署人身份及其签字和印章属实来证明文书可靠性的活动。  办理领事认证的目的是使一国出具的公证书或有关文书能在另一国境内被有关当局所承认且具有法律效力，不致因怀疑文书上的签名或印章是否属实而影响文书的法律效力。

海牙国际私法会议１９６１年制订的《取消要求外国公文书认证公约》（以下称《公约》），要求公约签字国，自愿取消外国公文书需经外交或领事的认证。《公约》对于在一缔约国领土内作成，而需在另一缔约国领土内出示的各种公文书免除认证手续作出了规定。

二零零二年六月五日第二十三期《澳门特别行政区公报》第二组公布了〈中华人民共和国就该公约继续适用于澳门特别行政区所作出的通知书〉（二零零四年十一月三十日发布）。〈公约〉继续适用于澳门，但中国尚不是《公约》的缔约国。

即便中国是缔约国，但澳门属中中华人民共和国领土的一部分，亦不可以适用〈公约〉的规定；内地与澳门之间，也不可能通过国与国之间相互承认对方公证行为的办法予以处理公证书，因此有必要建立一种不同于一般的国那国之间的、但又属于两种制度下的公证书相互承认的机制。

四、       澳门涉及内地事务有关证明文件办理办法的历史沿革及评析

1986年以前，澳门居民回内地处理民事事务所需澳门当地证明文件应如何办理，没有一定之规。1986年司法部律师公证律司发文《关于澳门同胞回内地处理民事法律事务办理证明事的通知》(现仍有效) ，该文规定：澳门的三个机构(南光公司﹑南光集团及澳门中银) 及四个社团(工会联合会﹑中华教育会﹑中华总商会及街坊联合总会) 可以为本单位职工或本社团成员出具证明文件，内地采信。照此规定，“三机构四社团” 之外人士的证明档如何办理似无规定，但是考虑，“三机构四社团”已涵盖了所有澳门正常居民，其它无须规定。该文执行至1994年底，澳门新华分社(现澳门中联办) 社办企业澳门中旅成立“中国法律服务部”，未经司法部授权，受理澳门居民的证明申请，加盖新华社(或中联办) 外事部(或办公厅) 公章后发往内地。“三机构四社团”证明业务主动停办。

1994-04-23司法部 民政部联合颁布《关于内地与澳门相互承认民事登记证明档及公证文书事的复函》，全文如下：

                          国务院港澳事务办公室

                          中华人民共和国司法部

                          中华人民共和国民政部

        关于内地与澳门相互承认民事登记证明档及公证文书事的复函

                     （（９４）港办三字第５９８号）

新华社澳门分社：

    澳社函（１９９３）２０６号悉。现就解决内地与澳门相互承认对方签发的民事登记、证明文件及公证文书问题答复如下：

    一、我承认澳门政府民事登记和公证部门签发的有关证明文件和公证文书在内地的法律效力，无需认证；

    二、我承认澳门“婚姻及死亡登记局”签发的“无结婚登记证明书”，无需认证，并不要求必须出示“结婚能力证明书”；

    三、上述民事证明文书的翻译工作由澳门翻译有限公司承担，译文的审核工作由新华社澳门分社负责，并加盖分社“外事部译文审核专用章”；

    四、司法部和民政部将分别就上述有关内容通知内地有关部门；

    五、请新华社澳门分社通知澳门政府有关部门，正式承认我内地公证部门签发的公证书在澳门的法律效力，无需认证。

1996年11月，中国法律服务（澳门）公司成立。中国法律服务（澳门）公司由中国司法部与澳门律师公会签订协议，由中国司法部派驻一名中国公证员，办理澳门居民回内地处理民事事务的法律证明文件，而此种档是以“公证书”的名义出具。

此种做法，笔者认为有以下不妥之处：

1．中国派驻澳门的公证员，其公证员资格由内地的司法部门颁发，虽然其对内地的公证制度及法律制度比较了解，但在澳门并不适用内地的法律（基本法附件8所列之法律除外），决定了其不可能在澳门依据内地的法律出具有关的公证文书；

2．中国派驻澳门的公证员，对澳门的法律制度不了解，对澳门的公证制度亦不了解，更未接受过最基本的从事公证工作的培训及考核，决定了其又不可能依据澳门的法律制度对行为作出证明。

但一如前述，公证制度是一个国家或地区的司法制度的组成部分，公证具有国家司法证明的性质，但由中国派驻澳门的公证员在澳门出具“公证书”，即不可以依据大陆的法律出具，又不可以依据澳门的法律出具，其所作出的所谓“公证书”算是哪个国家（或地区）的“公证书”有论证。

2006年 2月8日，司法部在人民大会堂举行仪式，向首次荣获委托的5名澳门律师颁发了委托公证人证书。澳门委托公证人制度的建立是落实《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中有关“内地认可的公证人”规定的举措。《安排》及其附件明确规定，澳门服务提供者为享受《安排》待遇需提供的相关“声明、自然人身份证明的复印件、以及经济局认为需要作出核实证明的文件数据，应经澳门特别行政区政府公证部门或内地认可的公证人核证”。即委托公证人只可以公证《安排》中的档回内地使用，而在澳门，这部分档只占发往内地使用的档的不足1%，而无法涵盖民事及大部分的经济活动中需发往内地使用的档。

故这一措施并未真正解决同一国家内部不同地区、不同法域之间证明文书的往来使用问题。

五、       可供借鉴的两地之间的公证证明制度——香港的公证转递制度

由于香港属于普通法法律体系，香港沿用英国的公证制度，而普通法系的英国没有"公证人"这专门职业。由于实行判例法，所以也没有统一的公证法律，公证人可由律师或其它执业者担任。在执业范围上很狭窄，通常只能见证当事人宣誓或签名，在可能的情况下辨别档的真伪，一般不对档内容的真实合法性负责。但由于这种形式的公证人历史悠久，业务国际性而非地区性，兼且他们的名字及签名式样都在大部份领事馆及有关法院登记，所以又称为“国际公证人”。

对于香港律师发展内地业务方面，委托公证人也发挥促进作用，许多委托公证人把办理委托公证业务当成是发展内地业务的一个重要管道。他们通过办理委托公证业务对大陆有了更多的了解，与内地的一些客户建立了密切的联系，与内地的一些律师所、公证处建立了合作关系。不少委托公证人所在的律师行在内地设立了代表处，对香港律师行发展内地业起了促进作用。在中国加入世贸组织后，香港与内地律师业的合作将更加紧密，如何探求在WTO框架下、CEPA框架下，在"一国两制"下两地律师、公证界的相互合作问题这方面，委托公证人制度的成功实践以及积累的经验，相信可以作为一个摹楷。

六、结论

澳门两种公证员均在出具各种证明文件在内地使用。出具证明文件是其法定权利，无须谁委托，但有关的公证文书欲在内地使用，因属两种体制、两个法域，故必须也应该有一个衔接环节。因此，设计澳门证明体制的重点可以参考香港的委托公证人制度，尽快确认澳门公证人出具的档在内地使用时应经过何种转递管道和方式。

参考数据：

1．《关于内地与澳门相互承认民事登记证明档及公证文书事的复函》

2．澳门概览——基金会出版

3．涉港商事案件中证据的公证问题刍议─兼谈对涉港商事案件中证据公证制度的反思陈九波

4．对境外形成的证据强制要求履行公证认证问题的思考  李军

5．2000年10月《公证工作改革方案》