一國兩制下的公證證明制度的探討
王愛民
關鍵字匯：公證、領事認證、轉遞
一、 內地的公證制度簡述
二、 澳門的公證制度簡述
三、 不同國家之間的公證、認證制度簡述及《關於取消要求外國公文書認證的公約》
四、 澳門涉及內地事務有關證明檔辦理辦法的歷史沿革及評析
五、 可供借鑒的兩地之間的公證證明制度——香港的公證轉遞制度
六、 結論
一、 內地的公證制度簡述
在內地，公證是國家的一項法律制度，公證制度是國家司法制度的組成部分。公證具有國家司法證明的性質。1982年4月13日，國務院發佈了《中華人民共和國公證暫行條例》(以下簡稱《公證暫行條例》)，明確規定了內地公證的性質、目的和任務。《公證暫行條例》第二條規定：“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法利益。”內地公證具有以下特徵：一、公證是國家公證機關的一種證明活動，是公證機關按照法律規定的程式出具的證明；二、公證的證明在法律上有特定的效力，其效力強於一般的證明文
王愛民，系CEPA頒佈實施後首位獲頒發《中華人民共和國律師執業證》的澳門居民。
書的效力；三、公證的證明文書為國際社會普遍認可和接受，其他的證明文書一般不具有這種效力。
公證處的性質自2000年10月《公證工作改革方案》實施之日起開始發生了變化。《方案》規定“凡符合改為事業體制條件的公證處，應在本地行政機構改革時一律改為事業體制。”“改制後的公證處應成為執行國家公證職能、自主開展業務、獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利的事業法人”
內地的公證是指國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性。公證處是國家公證機關，公證有別於私人證明，公證書是公證機關代表國家出具的證明檔。公證員是國家公務員，公證員不得同時以律師身份辦理公證業務，公證員受《公證程式規則》及《中華人民共和國公證暫行條例》及其它有關規定的約束。法律規定公證員享有審查的權利，當公證員認為當事人提供的證據材料不完備或有疑點的，有權向有關單位、證人調查索取有關證明材料，並到現場作實地調查、勘驗，甚至從有關單位摘抄檔案或其他書面證據材料作為參考，因此由內地公證員辦理的公證文書多數以“證明”的形式出具。
二、澳門的公證制度簡述
同大多數大陸法系的國家一樣，澳門的公證工作是由一專門的公證部門——公共公證署來完成的。目前澳門共有三間公共公證署。其中兩間位於澳門半島，即第一、第二公證署；另一間位於氹仔，即海島公證署。每公證署由一位法律學士擔任公共公證員，並領導公證署的工作。
鑒於澳門各公證署長期以來工作量巨大，市民在辦理公證事務尤其是簽署買賣樓宇公證書時須等待很長時間，前澳葡政府於1991年吸取了拉丁公證制度上獨一無二的經驗，准許另一類人仕行使公證職能，這些人稱作私人公證員。根據第66/99/M號法令而核准的新《私人公證員通則》規定，凡在澳門註冊並在澳門設有事務所並執業的律師，只要修讀及通過一個特別課程，就可以被委任為私人公證員。
1999年10月25日根據第62/99/M號法令而核准的新《公證法典》對舊法典中規定的公證模式以及程式基本作了保留，在這種制度下，由公證員制訂簽署的檔，具有公共當局檔的充份證明力。
根據新公證法典，無論是公共公證員還是私人公證員，均是具公證職能之專職機關，但法律規定幾種情況，如公證遺囑，公證確認繼承資格，婚姻協定等，私人公證員不具公證許可權。除此之外，與公共公證員具有完全相同的許可權，這些許可權包括簽署各種公證書，發出證明書等。
雖然民法典原則上規定對於法律行為，有關當事人可以自由選取所採取的方式，但為了有效和嚴肅起見，民法典和公證法典都列明瞭某些行為必須採用公證書的形式才具有法定效力。這些行為主要包括有所有涉及不動產的交易(如買賣、抵押樓宇)，公證確認繼承資格，婚姻協議，放棄遺產等(公證法典第94條)。
目前在澳門辦理各項公證事務，即可以以口頭方式申請，也可以採用書面方式申請，而根據不同的事項，所需時間長短不一。
三、 不同國家之間的公證文的公證、認證制度簡述及《關於取消要求外國公文書認證的公約》
公證制度是一項國際通行的預防性法律制度，是指由國家法律授權的專門機構及其專業人員，經當事人申請，對相關法律行為、有法律意義的文書和事實，證明其真實性、合法性、正當性的活動。“公證”顧名思義，區別於“私”證，其性質在於公證屬公權範疇，而絕非私權。公證機構或公證人通過國家法律授權的方式來獲得並行使這種證明權。經過公證證明的事項，依法具有優先的證據效力和相應的強制執行效力。對促進民商事交往，保障交易安全，維護社會穩定，具有重要作用。
世界各國基於不同的文化傳統和法治理念，基於不同的經濟和社會管理機制，基於對設置公證制度的不同功能預期和賦予公證證明不同的內涵與效力，逐漸形成了兩種迥然不同的公證制度，即英美法系模式和大陸法系模式。
大陸法系國家的公證制度又稱拉丁公證制度，是一種“准司法制度”。設置公證制度的根本目的，在於保障民事主體意思自治的前提下，實現國家對重大經濟活動與公民、法人和其他組織的重要法律行為的適度干預，以預防經濟糾紛的產生和避免可能發生的社會矛盾，維護經濟活動的正常秩序和社會的和諧、穩定。為達此目的，國家賦予公證機構或公證人，以國家的名義對公民、法人和其他組織之間的契約關係和法律行為提供證明，確保經濟活動、民事行為在法律秩序範圍內正常進行。因此，這些國家在民法典、商法典和公司法典等實體法中規定，如下重要的經濟活動和民事行為必須經過公證：一是公司設立和成立後的重大公司行為；二是不動產交易；三是公民生活中最重要的契約文書及與婚姻家庭有關的文書、贈與、遺囑、繼承等行為。國家通過立法規定這些法定必須公證事項，實現其對重大經濟活動和重要民事法律行為的監管與間接干預，以維護社會穩定，促進經濟發展。
大陸法系國家的公證制度有六個基本特徵：一是國家設有專職的公證人員，且具有較高的法學教育背景；二是公證員資格的取得必須經過嚴格的司法考試，並由國家司法部長授予；三是對所涉公證事項實施的是實體公證；四是法定必須公證是公證制度的重要原則之一，國家法律規定的必須公證事項占公證業務總量的40～60%；五是公證文書的法定效力高於其他書證，具有強制執行效力；六是公證活動具有很強的中立性、公允性和公正性。大陸法系許多國家(如法、德等)的公證制度已有幾百年的發展歷史。
英美法系國家，由於司法制度架構的基本理念不同於大陸法系國家，奉行的是事後“追懲主義”和高度的“私權自治原則”，政府在民商事活動中實行的是“自由主義”和“不干預政策”，因此，在公證制度的功能定位上，注重於“形式證明”，即只證明當事人在公證人面前簽署相關檔的行為屬實，而不對公證事項實體內容的真實性進行證明。基本上沒有專職的公證人員，有許多國家是由律師兼做公證工作。對現實中發生的糾紛寄望於“事後司法救濟”，即通過訴訟程式解決。與此相適應，英美法系國家的律師制度遠比大陸法系國家律師制度發達，進而訴訟更多，訴訟花費更大。相反，在大陸法系國家，由於公證制度的獨特預防作用，社會生活中發生糾紛的比例和國家司法費用支出，遠遠低於英美法系國家。如在美國，房產合同的5%發生糾紛後進入訴訟程式，而在歐洲只有1‰。美國的司法成本已占到國內總產值的2.5%。
一般來說，在不國家或法域之間使用的公證書，需要辦理領事認證。領事認證是指外交、領事機構或法律授權機構透過確認公文書上最終簽署人身份及其簽字和印章屬實來證明文書可靠性的活動。 辦理領事認證的目的是使一國出具的公證書或有關文書能在另一國境內被有關當局所承認且具有法律效力，不致因懷疑文書上的簽名或印章是否屬實而影響文書的法律效力。
海牙國際私法會議１９６１年制訂的《取消要求外國公文書認證公約》（以下稱《公約》），要求公約簽字國，自願取消外國公文書需經外交或領事的認證。《公約》對於在一締約國領土內作成，而需在另一締約國領土內出示的各種公文書免除認證手續作出了規定。
二零零二年六月五日第二十三期《澳門特別行政區公報》第二組公佈了〈中華人民共和國就該公約繼續適用於澳門特別行政區所作出的通知書〉（二零零四年十一月三十日發佈）。〈公約〉繼續適用於澳門，但中國尚不是《公約》的締約國。
即便中國是締約國，但澳門屬中中華人民共和國領土的一部分，亦不可以適用〈公約〉的規定；內地與澳門之間，也不可能通過國與國之間相互承認對方公證行為的辦法予以處理公證書，因此有必要建立一種不同於一般的國那國之間的、但又屬於兩種制度下的公證書相互承認的機制。
四、 澳門涉及內地事務有關證明檔辦理辦法的歷史沿革及評析
1986年以前，澳門居民回內地處理民事事務所需澳門當地證明檔應如何辦理，沒有一定之規。1986年司法部律師公證律司發文《關於澳門同胞回內地處理民事法律事務辦理證明事的通知》(現仍有效) ，該文規定：澳門的三個機構(南光公司﹑南光集團及澳門中銀) 及四個社團(工會聯合會﹑中華教育會﹑中華總商會及街坊聯合總會) 可以為本單位職工或本社團成員出具證明檔，內地采信。照此規定，“三機構四社團” 之外人士的證明檔如何辦理似無規定，但是考慮，“三機構四社團”已涵蓋了所有澳門正常居民，其他無須規定。該文執行至1994年底，澳門新華分社(現澳門中聯辦) 社辦企業澳門中旅成立“中國法律服務部”，未經司法部授權，受理澳門居民的證明申請，加蓋新華社(或中聯辦) 外事部(或辦公廳) 公章後發往內地。“三機構四社團”證明業務主動停辦。
1994-04-23司法部 民政部聯合頒佈《關於內地與澳門相互承認民事登記證明檔及公證文書事的復函》，全文如下：
國務院港澳事務辦公室
中華人民共和國司法部
中華人民共和國民政部
關於內地與澳門相互承認民事登記證明檔及公證文書事的復函
（（９４）港辦三字第５９８號）
新華社澳門分社：
澳社函（１９９３）２０６號悉。現就解決內地與澳門相互承認對方簽發的民事登記、證明檔及公證文書問題答復如下：
一、我承認澳門政府民事登記和公證部門簽發的有關證明檔和公證文書在內地的法律效力，無需認證；
二、我承認澳門“婚姻及死亡登記局”簽發的“無結婚登記證明書”，無需認證，並不要求必須出示“結婚能力證明書”；
三、上述民事證明文書的翻譯工作由澳門翻譯有限公司承擔，譯文的審核工作由新華社澳門分社負責，並加蓋分社“外事部譯文審核專用章”；
四、司法部和民政部將分別就上述有關內容通知內地有關部門；
五、請新華社澳門分社通知澳門政府有關部門，正式承認我內地公證部門簽發的公證書在澳門的法律效力，無需認證。
1996年11月，中國法律服務（澳門）公司成立。中國法律服務（澳門）公司由中國司法部與澳門律師公會簽訂協議，由中國司法部派駐一名中國公證員，辦理澳門居民回內地處理民事事務的法律證明檔，而此種檔是以“公證書”的名義出具。
此種做法，筆者認為有以下不妥之處：
1．中國派駐澳門的公證員，其公證員資格由內地的司法部門頒發，雖然其對內地的公證制度及法律制度比較瞭解，但在澳門並不適用內地的法律（基本法附件8所列之法律除外），決定了其不可能在澳門依據內地的法律出具有關的公證文書；
2．中國派駐澳門的公證員，對澳門的法律制度不了解，對澳門的公證制度亦不了解，更未接受過最基本的從事公證工作的培訓及考核，決定了其又不可能依據澳門的法律制度對行為作出證明。
但一如前述，公證制度是一個國家或地區的司法制度的組成部分，公證具有國家司法證明的性質，但由中國派駐澳門的公證員在澳門出具“公證書”，即不可以依據大陸的法律出具，又不可以依據澳門的法律出具，其所作出的所謂“公證書”算是哪個國家（或地區）的“公證書”有論證。
2006年 2月8日，司法部在人民大會堂舉行儀式，向首次榮獲委託的5名澳門律師頒發了委託公證人證書。澳門委託公證人制度的建立是落實《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》中有關“內地認可的公證人”規定的舉措。《安排》及其附件明確規定，澳門服務提供者為享受《安排》待遇需提供的相關“聲明、自然人身份證明的影本、以及經濟局認為需要作出核實證明的檔數據，應經澳門特別行政區政府公證部門或內地認可的公證人核證”。即委託公證人只可以公證《安排》中的檔回內地使用，而在澳門，這部分檔只占發往內地使用的檔的不足1%，而無法涵蓋民事及大部分的經濟活動中需發往內地使用的檔。
故這一措施並未真正解決同一國家內部不同地區、不同法域之間證明文書的往來使用問題。
五、 可供借鑒的兩地之間的公證證明制度——香港的公證轉遞制度
由於香港屬於普通法法律體系，香港沿用英國的公證制度，而普通法系的英國沒有"公證人"這專門職業。由於實行判例法，所以也沒有統一的公證法律，公證人可由律師或其他執業者擔任。在執業範圍上很狹窄，通常只能見證當事人宣誓或簽名，在可能的情況下辨別檔的真偽，一般不對檔內容的真實合法性負責。但由於這種形式的公證人歷史悠久，業務國際性而非地區性，兼且他們的名字及簽名式樣都在大部份領事館及有關法院登記，所以又稱為“國際公證人”。
對於香港律師發展內地業務方面，委託公證人也發揮促進作用，許多委託公證人把辦理委託公證業務當成是發展內地業務的一個重要管道。他們通過辦理委託公證業務對大陸有了更多的瞭解，與內地的一些客戶建立了密切的聯繫，與內地的一些律師所、公證處建立了合作關係。不少委託公證人所在的律師行在內地設立了代表處，對香港律師行發展內地業起了促進作用。在中國加入世貿組織後，香港與內地律師業的合作將更加緊密，如何探求在WTO框架下、CEPA框架下，在"一國兩制"下兩地律師、公證界的相互合作問題這方面，委託公證人制度的成功實踐以及積累的經驗，相信可以作為一個摹楷。
六、結論
澳門兩種公證員均在出具各種證明檔在內地使用。出具證明檔是其法定權利，無須誰委託，但有關的公證文書欲在內地使用，因屬兩種體制、兩個法域，故必須也應該有一個銜接環節。因此，設計澳門證明體制的重點可以參考香港的委託公證人制度，儘快確認澳門公證人出具的檔在內地使用時應經過何種轉遞管道和方式。
參考數據：
1．《關於內地與澳門相互承認民事登記證明檔及公證文書事的復函》
2．澳門概覽——基金會出版
3．涉港商事案件中證據的公證問題芻議─兼談對涉港商事案件中證據公證制度的反思陳九波
4．對境外形成的證據強制要求履行公證認證問題的思考 李軍
5．2000年10月《公證工作改革方案》
6．1961年《關於取消要求外國公文書認證的公約》；
电话：00853-
